A questão versa sobre competência e aplicação da lei processual penal no tempo. Para compreender, é necessário compreender as premissas a seguir:

O grande ponto é perceber o aspecto temporal da Lei 13.491/2017. Ela entrou em vigor na data de sua publicação: 16 de outubro de 2017. Ou seja, depois da data da atuação enunciada.

Lembre-se que, de acordo com o art. 2º do CPP, as normas processuais possuem aplicação imediata:

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Antes dela: para ser considerado crime militar, a conduta praticada pelo agente necessariamente deveria ser prevista como crime no Código Penal Militar (art. 9º, II).

Depois dela/agora: para ser crime militar, a conduta praticada pelo agente pode estar prevista no Código Penal Militar (art. 9º, II) ou na legislação penal. Ou seja, ainda que o comércio ilegal de arma de fogo não esteja previsto no CPM, pode ser considerado crime militar.

Por isso, acerta o item B quando diz: "A autoridade policial deve declinar de imediato da sua atribuição, remeter ao órgão com atribuição perante a Justiça Militar, e os atos investigatórios praticados anteriormente permanecem válidos, não se aplicando o princípio constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa".

Por fim, compensa conhecer o Informativo de número 642, do STJ, sobre o tema:

É possível a aplicação imediata da Lei nº 13.491/2017, que amplia a competência da Justiça Militar e possui conteúdo híbrido (lei processual material), aos fatos perpetrados antes do seu advento, mediante observância da legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime. STJ. 3ª Seção. CC 161.898-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/02/2019.

Por fim, ressalta-se que a Lei 13.491/2017 alterou a competência dos crimes praticados por militares em relação às suas funções. Assim, quando a questão afirma que os militares estavam em serviço, atrai a competência para Justiça Militar, e não se aplica o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa, mas a aplicação imediata.

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

II. os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:

c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;

A Constituição Federal traz princípios que orientam a aplicação do direito processual penal, os quais podem ou não estar previstos de forma expressa no texto constitucional. Como exemplo o princípio do duplo grau de jurisdição, que está ligado à possibilidade de revisão das decisões judiciais, deriva das garantias do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório, mas não se encontra expresso na Constituição Federal de 1988.

A afirmativa da presente questão está incorreta, visto que segundo o princípio do tempus regit actum a lei processual penal tem aplicação imediata, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior, artigo 2º, do Código de Processo Penal:

“Art. 2 A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.”

A lei penal é que retroage na hipótese de beneficiar o réu, com previsão expressa no artigo 5º, XL, da Constituição Federal de 1988:

“XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”

Trata-se de questão que demanda o conhecimento de fundamento necessário para a compreensão de toda a matéria em si. Ela peca ao enunciar que "No ordenamento jurídico brasileiro, em regra, a lei processual penal será aplicada com fulcro no princípio do tempus delicti".

Isso porque o que rege o processo penal é o princípio do tempus regit actum (que significa: o tempo rege a forma como o ato deve ser praticado). Sua tradução ideal consta no fundamento legal do art. 2º do CPP:

Art. 2º. A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

A jurisprudência caminha no mesmo sentido: STJ:

“I – A norma de natureza processual possui aplicação imediata, consoante determina o art. 2.º do CPP, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior, consagrando o princípio do tempus regit actum. (Precedentes. (RHC 56.487-SP, 5.ª T., rel. FELIX FISCHER, 11-10-2016).

Por último, a doutrina:

"A norma processual, ao entrar em vigor, abrange todos os processos em andamento. Assim, os atos processuais ainda não realizados já serão feitos de acordo com a lei nova. Os que já foram praticados são preservados, sem anulação, seguindo o procedimento adaptado à nova legislação a partir da vigência de novel lei. Exemplo disso ocorreu quando, em 2008, entrou em vigor uma lei processual que inseriu o interrogatório do réu como último ato da instrução. Entrando em vigência, nos processos onde o interrogatório já tinha sido realizado, não foi refeito. Naqueles em que o ato não tinha sido praticado, deixou-se para o final". (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020.)

A Constituição Federal traz princípios que orientam a aplicação do direito processual penal, os quais podem ou não estar previstos de forma expressa no texto constitucional. Como exemplo o princípio do duplo grau de jurisdição, que está ligado à possibilidade de revisão das decisões judiciais, deriva das garantias do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório, mas não se encontra expresso na Constituição Federal de 1988.

Vejamos outros princípios aplicáveis ao direito processual penal:

1) Princípio da intranscendência das penas: está expresso no artigo 5º, XLV, da CF: “ nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".

2) Princípio da motivação das decisões: expresso na Constituição Federal em seu artigo 93, IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade , podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação".

3) Princípio do contraditório: expresso no artigo 5º, LV, da Constituição Federal : “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

4) Princípio do favor rei: consiste no fato de que a dúvida sempre deve atuar em favor do acusado ( in dubio pro reo ), não está expresso no Constituição Federal e deriva do princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LV, da CF: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes");

5) Principio do juiz natural : previsto de forma expressa no artigo 5º, LIII, da Constituição Federal: “ ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente".

6) Princípio da identidade física do juiz: não é expresso na Constituição Federal, deriva do artigo 5, LIII, do texto constitucional e se encontra expresso no Código de Processo Penal em seu artigo 399, §2º: “ O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença ."

7) Princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência: previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

8) Princípio da duração razoável do processo: expresso na Constituição Federal em seu artigo 5º, LXXVIII : “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

A afirmativa da presente questão está incorreta, visto que segundo o princípio do tempus regit actum a lei processual penal tem aplicação imediata, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior , artigo 2º, do Código de Processo Penal:

“Art. 2 A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior ."

A lei penal é que retroage na hipótese de beneficiar o réu, com previsão expressa no artigo 5º, XL, da Constituição Federal de 1988

“XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;"