1.3.4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

É denominada, por parte da doutrina, de NEOCONSTITUCIONALISMO.

A dignidade da pessoa humana passou a ser o núcleo central do constitucionalismo contemporâneo, dos direitos fundamentais e do Estado constitucional democrático. Deixou de ser um simples objeto de especulações filosóficas para se transformar em uma noção jurídica autônoma cumpridora de um papel fundamental dentro do ordenamento jurídico.

Nesta fase, verifica-se o surgimento dos direitos de:

• terceira (direitos ligados à fraternidade);
• quarta (democracia, informação e pluralismo); e,
• quinta geração ( direito à paz).

Para Uadi Lammêgo Bulos, o constitucionalismo contemporâneo está centrado no “totalitarismo constitucional” (constituição total), na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e realçando o sentido de Constituição dirigente defendido por Canotilho.

CONSTITUIÇÃO TOTAL: Como pontua Novelino, tem-se verdadeiro transbordamento da constituição dentro do sistema normativo, sendo raro encontrar, nos dias atuais, problemas jurídicos medianamente sérios sem alguma relevância constitucional (PRIETO SANCHÍS, 2005b) (NOVELINO, 2021. p. 57)

Para Bulos, a CF/88 é um exemplo eloquente do totalitarismo constitucional. Além das disposições de direitos sociais e econômicos, o constituinte previu normas programáticas de índole financeira, e, educacional, cultural, desportiva etc.

Essa concepção de dirigismo estatal (de o texto fixar regras para dirigir as ações “governamentais) tende a evoluir para uma perspectiva de dirigismo comunitário, ideia também vislumbrada por André Ramos Tavares ao falar em uma fase atual do constitucionalismo globalizado, que busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações.

No contexto do exposto, podem ser citadas como características do neoconstitucionalismo:

• Supremacia do texto constitucional;
• Garantia, promoção e preservação dos direitos humanos ou fundamentais;
• Força normativa dos princípios constitucionais;
• A constitucionalização do Direito;
• Ampliação da jurisdição constitucional.

1.3.4.1. Marcos Fundamentais

Marco Histórico: constitucionalismo do pós-guerra (Luis Roberto Barroso), especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.

Marco Filosófico: pós-positivismo. A filosofia pós-positivista, como o nome sugere, buscou superar as premissas teóricas do positivismo clássico, que equiparava o Direito à lei e sob cuja égide Alemanha e Itália justificaram o nazismo e o fascismo. “Ao fim da 2ª Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito”.

Por fim, o marco teórico tem por base três grandes transformações que subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional:

• O reconhecimento de força normativa à Constituição;
• A expansão da jurisdição constitucional;
• O desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

1.3.4.2. Filtragem Constitucional

“Ontem os Códigos; hoje as Constituições: a revanche de Grécia contra Roma”. (Paulo Bonavides e Eros Grau).

Essa frase ilustra bem o conceito de filtragem constitucional que, de acordo com Luís Roberto Barroso, consiste no fenômeno segundo o qual toda a ordem jurídica deve ser lida e aprendida sob as lentes da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Assim, sob a égide do neoconstitucionalismo, a Constituição assumiu posição de centralidade no ordenamento, cujos preceitos são dotados de normatividade e se irradiam para os outros ramos do Direito, devendo, inclusive, os Códigos serem interpretados à sua luz.

1.3.4.3. Constitucionalização do Direito

A origem desse fenômeno, segundo a maioria da doutrina, corresponde à promulgação da Lei Fundamental de 1949, na Alemanha.

Na lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, o fenômeno da constitucionalização do direito se bifurca em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a constitucionalização-inclusão e a constitucionalização-releitura. Vejamos a definição de cada uma delas:

• CONSTITUCIONALIZAÇÃO-INCLUSÃO: consiste no “tratamento pela Constituição de temas que antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados”. Exemplo: a tutela constitucional do meio ambiente e do consumidor, algo até então inédito nas Constituições pretéritas. Essa inflação de assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, faz com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um ponto de contato com a Constituição, cuja onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade constitucional.
• CONSTITUCIONALIZAÇÃO-RELEITURA: traduz “a impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do Direito sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um novo significado. Portanto, a Constituição, que era mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do direito infraconstitucional. Na feliz expressão de Paulo Bonavides, “Ontem, os Códigos; hoje, a Constituição”.

Outros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o fenômeno da constitucionalização do Direito. Nesse aspecto, uma das mais célebres classificações é trazida por Louis Favoreu. O jurista francês elenca três grupos:

• CONSTITUCIONALIZAÇÃO-ELEVAÇÃO: aquela pela qual opera-se um deslizamento de assuntos, até então confinados no compartimento infraconstitucional, para elevarem-se ao texto constitucional.
• CONSTITUCIONALIZAÇÃO-TRANSFORMAÇÃO: aquela que impregna e transforma os demais ramos do Direito, para convertê-los em um Direito Constitucional Civil, Direito Constitucional Ambiental.
• CONSTITUCIONALIZAÇÃO E JURIDICIZAÇÃO: traduz o surgimento da força normativa da Constituição.

Crítica: a força normativa da Constituição é um pressuposto para a constitucionalização do Direito, não exatamente uma categoria autônoma desse fenômeno.

GUIA DE ESTUDOS

Aqui está o texto formatado conforme sua solicitação:

1. Qual é o núcleo central do constitucionalismo contemporâneo e qual foi a principal mudança em seu status no ordenamento jurídico?

O núcleo central do constitucionalismo contemporâneo é a dignidade da pessoa humana. Ela deixou de ser apenas um objeto de especulação filosófica para se tornar uma noção jurídica autônoma com papel fundamental no ordenamento.

2. Quais novas gerações de direitos surgiram na fase do neoconstitucionalismo e a que valores cada uma está associada?

Surgiram os direitos de terceira geração (fraternidade), quarta geração (democracia, informação e pluralismo) e quinta geração (paz). Cada geração está ligada a novos valores e demandas sociais que passaram a ser tutelados juridicamente.

3. Explique o conceito de "totalitarismo constitucional" (ou constituição total) conforme apresentado por Uadi Lammêgo Bulos e Novelino.

"Totalitarismo constitucional" refere-se ao transbordamento da constituição dentro do sistema normativo, de modo que quase todos os problemas jurídicos relevantes possuem alguma dimensão constitucional. Isso ocorre porque os textos constitucionais, como a CF/88, passaram a incluir um vasto conteúdo social e normas programáticas.

4. Cite três das principais características do neoconstitucionalismo listadas no texto.

Três características do neoconstitucionalismo são: a supremacia do texto constitucional, a garantia e preservação dos direitos humanos ou fundamentais, e a força normativa dos princípios constitucionais. (Outras respostas possíveis: a constitucionalização do Direito e a ampliação da jurisdição constitucional).

5. Qual é o marco filosófico do neoconstitucionalismo e qual a sua relação com o positivismo clássico?

O marco filosófico é o pós-positivismo, que buscou superar o positivismo clássico, o qual equiparava o Direito à lei e serviu de base para justificar regimes como o nazismo e o fascismo. Com o pós-positivismo, a ética e os valores retornaram ao Direito.

6. De acordo com Luís Roberto Barroso, o que significa o fenômeno da "filtragem constitucional"?

"Filtragem constitucional" é o fenômeno pelo qual toda a ordem jurídica deve ser lida e interpretada sob as lentes da Constituição. O objetivo é fazer com que todos os ramos do Direito realizem os valores consagrados no texto constitucional.

7. Qual é a origem histórica do fenômeno da constitucionalização do Direito, segundo a maioria da doutrina?

Segundo a maioria da doutrina, a origem do fenômeno da constitucionalização do Direito corresponde à promulgação da Lei Fundamental de 1949, na Alemanha, no período pós-guerra.

8. Diferencie as duas vertentes do fenômeno da constitucionalização do Direito propostas por Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto.

A "constitucionalização-inclusão" consiste no tratamento pela Constituição de temas antes restritos à legislação ordinária (ex: meio ambiente). Já a "constitucionalização-releitura" é a impregnação de todo o ordenamento pelos valores constitucionais, forçando uma nova interpretação de institutos de outros ramos do Direito.

9. O que é a "constitucionalização-elevação" na classificação de Louis Favoreu?

A "constitucionalização-elevação" é a categoria de Louis Favoreu que descreve o deslizamento de assuntos, antes confinados ao nível infraconstitucional, para o texto da própria Constituição, ganhando status constitucional.

10. Qual é a crítica feita à categoria "constitucionalização e juridicização" na classificação de Louis Favoreu?

A crítica é que a força normativa da Constituição, que a "constitucionalização e juridicização" busca traduzir, é, na verdade, um pressuposto para a ocorrência da constitucionalização do Direito, e não uma categoria autônoma dentro desse fenômeno.

DISCURSIVAS PARA PRÁTICA

1. Discorra sobre os três marcos fundamentais do neoconstitucionalismo (histórico, filosófico e teórico), explicando como cada um deles contribuiu para a transformação na aplicação do direito constitucional.
2. Analise a transição do conceito de "dirigismo estatal" para uma perspectiva de "dirigismo comunitário" no contexto do constitucionalismo globalizado, relacionando-a com a difusão da proteção aos direitos humanos.
3. Compare e contraste as classificações do fenômeno da constitucionalização do Direito propostas por Daniel Sarmento/Cláudio Pereira de Souza Neto e por Louis Favoreu, destacando as semelhanças e diferenças em suas abordagens.
4. Explique de que forma a Constituição Federal de 1988 pode ser considerada um exemplo de "totalitarismo constitucional", utilizando os argumentos sobre normas programáticas e a abrangência de temas tratados.
5. Desenvolva a ideia contida na frase "Ontem os Códigos; hoje as Constituições: a revanche de Grécia contra Roma", relacionando-a com os conceitos de filtragem constitucional e a centralidade da Constituição no neoconstitucionalismo.