1. ABRANGÊNCIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Embora o Direito Administrativo seja classicamente posicionado como um ramo do direito público, seu objeto de estudo e atuação não se limita estritamente a esse campo. Essa amplitude se justifica pelo fato de a Administração Pública desempenhar funções em múltiplos setores, inclusive intervindo no domínio privado, muitas vezes na qualidade de agente econômico.

Portanto, localizar o Direito Administrativo no direito público define sua essência, mas não restringe seu alcance, que se expande para abranger todas as frentes de atuação estatal na execução de suas finalidades.

1.1. RELAÇÕES JURÍDICAS

Para delinear com precisão o campo de atuação do Direito Administrativo, é essencial compreender as relações jurídicas que ele regula. Conforme pontuam os doutrinadores Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente, o objeto desse ramo do direito é abrangente e multifacetado.

Segundo os autores, o Direito Administrativo engloba:

(a) as relações internas à administração pública - entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutários e celetistas;

(b) as relações entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado; e

(c) as atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime predominante de direito público, tais como a prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão.

Essa definição demonstra que o objeto vai desde a organização interna da máquina pública até a gestão de serviços públicos delegados a particulares, cobrindo um vasto espectro de interações estatais e sociais.

1.2. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA X FUNÇÃO DE GOVERNO

Um ponto fundamental para a correta compreensão do Direito Administrativo é saber diferenciar a função administrativa, seu objeto principal, da função de governo, esta última objeto de estudo do Direito Constitucional.

A confusão é comum, mas a distinção é clara:

• a função de governo define as diretrizes,
• enquanto a função administrativa as executa.

A função administrativa repousa precipuamente na execução das políticas públicas que são fixadas pela função de governo. Nas palavras de Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente, a separação é delineada da seguinte forma:

A noção de governo está relacionada com a função política de comando, de coordenação, de direção e de estipulação de planos e diretrizes de atuação do Estado (as denominadas políticas públicas). Não se confunde com o conceito de administração pública em sentido estrito, que vem a ser [...] o aparelhamento de que dispõe o Estado para a mera execução das políticas públicas estabelecidas pelos órgãos de governo.

Dessa forma, o governo traça os planos e objetivos (políticas públicas), e a Administração Pública, em sentido estrito, utiliza seu aparato (órgãos, entidades, agentes) para colocar esses planos em prática.

2. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA

Os sistemas administrativos referem-se ao modelo específico que um Estado adota para organizar e exercer o controle jurisdicional sobre a atividade administrativa. Em outras palavras, é a forma como o país define quem tem o poder de julgar a legalidade dos atos praticados pela Administração Pública.

Historicamente, dois grandes sistemas se consolidaram no mundo:

1. O sistema inglês, também conhecido como sistema de jurisdição única.
2. O sistema francês, também chamado de dualidade da jurisdição ou do contencioso administrativo.

A escolha por um desses modelos define a estrutura do Poder Judiciário e a forma como os cidadãos podem contestar as ações do governo.

2.1. SISTEMA FRANCES

O sistema francês, também conhecido como sistema do contencioso administrativo ou da dualidade de jurisdição, estabelece uma separação rigorosa entre as esferas de julgamento.

Neste modelo, de origem francesa, coexistem duas ordens de jurisdição distintas e independentes. Segundo Rafael Rezende, o sistema funciona da seguinte forma:

[...] o sistema consagra duas ordens de jurisdição:

a) Ordinária ou comum: exercida pelo Judiciário sobre os atos dos particulares em geral;

b) Administrativa: exercida por juízes e Tribunais administrativos, que tem na cúpula o denominado Conselho de Estado, dotado de forte independência em relação ao Poder Executivo.

A consequência prática desse sistema é que o controle dos atos administrativos é uma atribuição exclusiva dos tribunais administrativos. É vedado ao Poder Judiciário comum (Jurisdição Ordinária) apreciar a legalidade desses atos.

2.2. SISTEMA INGLÊS

Em oposição ao modelo francês, o sistema judiciário, também conhecido como sistema inglês ou sistema de jurisdição única, não admite a separação de jurisdições.

Este modelo, com origem na Inglaterra e nos Estados Unidos, centraliza no Poder Judiciário a competência para julgar todas as lides, sejam elas entre particulares ou envolvendo a Administração Pública.

Conforme define Rafael Rezende, esse:

[...] sistema confere ao Poder Judiciário a prerrogativa de decidir de maneira definitiva sobre a juridicidade de todos os atos praticados por particulares ou pela Administração Pública.

Dessa forma, não existem tribunais administrativos com poder de decisão final (coisa julgada). Qualquer litígio, mesmo que de natureza administrativa, pode ser levado à apreciação da justiça comum.

2.2.1. MODELO BRASILEIRO

O Brasil adotou o sistema inglês, ou seja, o sistema de jurisdição única.

Essa escolha está fundamentada constitucionalmente no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, que consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição (ou princípio do controle judicial).

Este princípio garante que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", consolidando que qualquer ato, inclusive os da Administração Pública, pode ser submetido à análise judicial.

2.2.2. EXCEÇÕES APARENTES

Embora o Brasil adote o sistema de jurisdição única, que garante o acesso ao Judiciário independentemente de manifestação administrativa prévia (art. 5º, XXXV, CF/88), existem situações pontuais na legislação que exigem o esgotamento das vias administrativas antes de se buscar a via judicial.

É crucial ressaltar que essas hipóteses são consideradas exceções aparentes. Elas não afastam ou excluem a apreciação do Poder Judiciário; apenas a transferem para um momento posterior, condicionando o ingresso em juízo ao exaurimento da instância administrativa.

Diversas normativas estabelecem condições de esgotamento administrativo prévio antes do acesso ao Judiciário. Analisemos as principais:

• Justiça Desportiva: O art. 217 da Constituição Federal determina que o Poder Judiciário só admitirá ações sobre disciplina e competições desportivas após o esgotamento das instâncias da justiça desportiva. A própria Constituição estabelece um prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para que esta profira uma decisão final.

• Habeas Data: A Súmula 2 do STJ consolida o entendimento de que a via judicial não está disponível de imediato. O enunciado é claro: "Não cabe habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra a) se não houver recusa de informações por parte da autoridade administrativa." É preciso, portanto, comprovar uma negativa administrativa prévia.

• Reclamação (Súmula Vinculante): A Lei n. 11.417, de 2006, que regulamenta o art. 103-A da CF (Súmulas Vinculantes), estabeleceu que, "contra omissão ou ato da administração pública o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas."

• Mandado de Segurança (Recurso com Efeito Suspensivo): A Lei n. 12.016, de 2009 (Lei do Mandado de Segurança), veda a impetração do writ em uma situação específica. Conforme o art. 5º, I, não cabe mandado de segurança quando "cabe recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução".

• Concessão de Benefícios Previdenciários: O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 631240, fixou teses importantes sobre o tema. A regra é que a concessão de benefícios depende de requerimento prévio do interessado, não se configurando lesão a direito antes da apreciação e indeferimento pelo INSS (ou se o prazo legal para análise for excedido). O STF, contudo, diferenciou:

  • É preciso pedir ao INSS (requerimento), mas não é preciso recorrer dentro do INSS contra uma negativa (exaurimento).
  • A exigência de prévio requerimento não prevalece "quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado." Se for possível provar que o INSS sempre nega aquele tipo de pedido, o cidadão pode "pular" a etapa do requerimento administrativo e entrar diretamente com a ação judicial, pois o interesse de agir (a necessidade da Justiça) já está caracterizado (a recusa da administração é PRESUMIDA).

Regime Jurídico Administrativo: Este regime consiste no conjunto sistematizado de princípios de direito público que devem ser aplicados a todos os órgãos e entidades que compõem a Administração Pública.

Ele é fundamentado em dois princípios basilares que norteiam toda a atuação estatal:

1. Supremacia do Interesse Público: O interesse da coletividade prevalece sobre o interesse particular.
2. Indisponibilidade do Interesse Público: O agente público não é "dono" do interesse público; ele deve apenas geri-lo conforme a lei, não podendo dispor dele ou renunciá-lo.

3. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo, assim como outros ramos do direito, baseia-se em um conjunto de "fontes" que dão origem e fundamento às suas normas e decisões.

Essas fontes podem ser classificadas em duas categorias principais, com base em sua força e aplicação direta:

1. Fontes Primárias: São as fontes principais e diretas, que criam o direito com força obrigatória imediata;
2. Fontes Secundárias: São fontes acessórias ou auxiliares. Elas não criam o direito por si sós, mas são fundamentais para interpretar, explicar e integrar as fontes primárias.

O ordenamento jurídico se alimenta da combinação dessas diferentes fontes para regular a complexa atuação da Administração Pública.

3.1. FONTE PRIMÁRIA

A principal fonte primária do Direito Administrativo é a Lei.

No contexto deste ramo, o termo "lei" é utilizado em seu sentido amplo. Ele não se refere apenas à legislação infraconstitucional comum, mas abrange todo o conjunto de regras gerais, abstratas e impessoais que regem a Administração. Isso inclui:

• A Constituição Federal (norma suprema);
• Leis infraconstitucionais (ordinárias e complementares);
• Medidas Provisórias;
• Leis Delegadas;
• E outros atos normativos com força de lei.

Os tratados internacionais também se inserem nesse conceito amplo de lei como fonte primária.

Uma característica importante do Direito Administrativo brasileiro é a sua não codificação. Diferente de ramos como o Direito Civil ou Penal, ele não possui um código único. Suas normas estão espalhadas por diversos diplomas normativos, começando pela própria Constituição e seguindo por uma vasta legislação esparsa.

A Administração Pública deve, portanto, atuar estritamente orientada por esse vasto conjunto legal.

3.2. FONTES SECUNDÁRIAS

Entre as fontes secundárias, a doutrina e a jurisprudência desempenham papéis cruciais na interpretação e aplicação do Direito Administrativo.

• Doutrina: Refere-se ao estudo acadêmico e técnico do Direito. Conforme conceitua Rezende (2022, p. 20), a doutrina "é o resultado do trabalho especializado dos estudiosos que analisam e interpretam o sistema normativo, resolvendo contradições encontradas, formulando definições e classificações para melhor compreensão do sistema normativo." Ela organiza o pensamento jurídico e influencia a criação e a interpretação das normas.

• Jurisprudência: Consiste no conjunto de decisões reiteradas e uniformes proferidas pelo Poder Judiciário sobre determinado tema. Quando os tribunais decidem casos semelhantes da mesma maneira repetidas vezes, cria-se um entendimento consolidado. No âmbito administrativo, é fundamental lembrar da Súmula Vinculante (emitida pelo STF), que possui força obrigatória e deve ser seguida não apenas pelo Judiciário, mas também por toda a Administração Pública.

• Costumes: também são considerados fontes secundárias, embora sua aplicação no Direito Administrativo (regido pela legalidade estrita) seja mais restrita.

O costume é definido como a prática reiterada de uma conduta pela autoridade administrativa, que, com o tempo, é aceita como um padrão obrigatório de comportamento. Para que um costume seja reconhecido como fonte, ele deve possuir dois elementos:

1. Elemento Objetivo (Uso): A prática constante e repetida da conduta.
2. Elemento Subjetivo (Cogência): A noção geral ou a convicção de que aquela prática é obrigatória e necessária.

É fundamental destacar que os costumes nunca podem ser utilizados contra legem, ou seja, não podem contrariar o que está expresso na lei.

Os costumes não devem ser confundidos com a mera praxe administrativa. Conforme a lição de Diogo de Figueiredo de Moreira Neto, a praxe administrativa é algo diferente:

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[...] consiste em uma prática burocrática rotineira adotada por conveniência procedimental, desprovida do reconhecimento de sua indispensabilidade.

Em termos simples, a praxe é um "jeito de fazer" adotado por conveniência ou rotina interna, mas que não carrega a sensação de obrigatoriedade jurídica que o costume possui.

De modo geral, a praxe administrativa não é considerada fonte do direito. Contudo, ela pode ser utilizada como um meio útil para solucionar casos novos ou omissos, desde que, obviamente, não contrarie nenhuma regra ou garantia formalmente estabelecida.

Embora a Administração deva obediência estrita à lei (legalidade), a doutrina majoritária, como vimos, aceita os costumes como fonte secundária do Direito Administrativo. Eles servem para suprir lacunas da lei (costume praeter legem), desde que, evidentemente, não a contrariem (sendo vedado o costume contra legem).

• Por fim, os princípios gerais do direito atuam como fontes secundárias essenciais. Eles são definidos como os postulados gerais, os valores fundamentais, que informam e orientam a aplicação de todo o ordenamento jurídico.

Esses princípios podem estar:

• Explícitos na legislação (como os princípios do Art. 37 da Constituição: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência); ou,
• Implícitos no sistema (como os princípios da Razoabilidade, Proporcionalidade ou da Supremacia do Interesse Público).

Eles são vitais para a interpretação das normas e para suprir eventuais lacunas da lei.

4. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR

Definir quem pode criar leis sobre Direito Administrativo no Brasil exige uma análise da repartição de competências da Constituição Federal.

Em princípio, a competência para legislar sobre Direito Administrativo é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal, conforme as regras constitucionais de repartição.

Aos Municípios, cabe legislar sobre matérias de interesse local.

Todavia, é importante notar que algumas matérias específicas, embora afetem a Administração, são de competência privativa da União. Exemplos claros incluem legislar sobre:

• Registros públicos;
• Direito marítimo;
• Aeronáutico;
• Espacial;
• Direito do trabalho, entre outros.

5. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

(Hely Lopes Meirelles)

A interpretação das normas de Direito Administrativo não segue a mesma lógica aplicada ao Direito Privado (como o Civil), onde as partes são, em regra, iguais. O Direito Administrativo parte de premissas próprias, focadas na relação entre o Estado e o indivíduo.

Segundo a lição clássica de Hely Lopes Meirelles, existem três princípios hermenêuticos (de interpretação) fundamentais que devem ser observados:

1. Desigualdade Jurídica entre a Administração e os administrados: Reconhece-se que a Administração atua em posição de supremacia (vertical) para defender o interesse coletivo, diferentemente das relações privadas (horizontais).
2. Presunção de legitimidade dos atos da administração: Os atos praticados pela Administração são, a priori, considerados válidos e em conformidade com a lei, até que se prove o contrário.
3. Necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público: A lei não pode prever todas as situações. Por isso, o gestor precisa de certa margem de liberdade (discricionariedade) para escolher a melhor forma de agir e atender ao interesse público em casos concretos.

GUIA DE ESTUDOS

Este guia foi elaborado para auxiliar na revisão e aprofundamento dos conceitos essenciais do Direito Administrativo, com base nos temas de abrangência, sistemas de controle, fontes e interpretação da matéria.

1. Qual é o objeto de estudo do Direito Administrativo, segundo a definição de Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente?

O objeto do Direito Administrativo engloba três tipos de relações jurídicas:

• as relações internas à administração pública (entre órgãos, entidades e seus agentes);

• as relações entre a administração e os administrados;

• e as atividades de administração pública exercidas por particulares sob regime de direito público, como concessões de serviços.

2. Diferencie a "função administrativa" da "função de governo", explicando o papel de cada uma.

A função de governo está ligada à definição das diretrizes, planos e políticas públicas do Estado. Já a função administrativa é responsável pela execução concreta dessas políticas, utilizando o aparato estatal para colocar em prática o que foi traçado pelo governo.

3. Descreva as principais características do sistema francês de controle jurisdicional, também conhecido como contencioso administrativo.

O sistema francês estabelece uma dualidade de jurisdição, com uma ordem judiciária comum para litígios entre particulares e uma ordem administrativa para julgar a legalidade dos atos da Administração Pública. Nesse modelo, o Poder Judiciário comum é vedado de apreciar os atos administrativos, cuja competência é exclusiva dos tribunais administrativos, liderados pelo Conselho de Estado.

4. Como funciona o sistema inglês de controle jurisdicional e qual é o princípio constitucional que fundamenta sua adoção no Brasil?

O sistema inglês, ou de jurisdição única, centraliza no Poder Judiciário a competência para julgar todas as lides, sejam entre particulares ou envolvendo a Administração Pública. No Brasil, ele é fundamentado pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, que garante que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação judicial.

5. O que são as "exceções aparentes" ao sistema de jurisdição única no Brasil? Cite dois exemplos.

As "exceções aparentes" são situações em que a lei exige o esgotamento das vias administrativas antes do acesso ao Judiciário, condicionando, mas não excluindo, o controle judicial. Exemplos incluem a necessidade de esgotar as instâncias da Justiça Desportiva antes de uma ação judicial e a exigência de comprovar uma negativa administrativa para impetrar Habeas Data (Súmula 2 do STJ).

6. Quais são os dois princípios basilares que fundamentam o Regime Jurídico Administrativo e o que cada um significa?

Os dois princípios são a Supremacia do Interesse Público, que estabelece que o interesse da coletividade prevalece sobre o interesse particular, e a Indisponibilidade do Interesse Público, que determina que o agente público não pode dispor ou renunciar ao interesse público, devendo apenas geri-lo conforme a lei.

7. Qual é a principal fonte primária do Direito Administrativo e o que o termo "lei" abrange nesse contexto?

A principal fonte primária é a Lei, utilizada em seu sentido amplo. Este conceito abrange a Constituição Federal, leis ordinárias e complementares, Medidas Provisórias, Leis Delegadas, tratados internacionais e outros atos normativos com força de lei.

8. Explique o que é jurisprudência como fonte secundária e qual tipo específico de súmula possui força obrigatória para a Administração Pública.

Jurisprudência é o conjunto de decisões reiteradas e uniformes do Poder Judiciário sobre um determinado tema. A Súmula Vinculante, emitida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), possui força obrigatória e deve ser seguida por todos os órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública.

9. Diferencie "costume" de "praxe administrativa", explicando por que apenas o primeiro é considerado fonte do direito.

O costume é uma prática reiterada com convicção de obrigatoriedade (elemento subjetivo), sendo aceito como fonte secundária para suprir lacunas da lei. A praxe administrativa, por sua vez, é uma rotina burocrática adotada por conveniência, sem a percepção de obrigatoriedade, e por isso não é considerada fonte do direito.

10. Segundo Hely Lopes Meirelles, quais são os três princípios fundamentais para a interpretação das normas de Direito Administrativo?

Os três princípios de interpretação são:

• a desigualdade jurídica entre a Administração (em posição de supremacia) e os administrados;

• a presunção de legitimidade dos atos administrativos (são considerados válidos até prova em contrário); e

• a necessidade de poderes discricionários para que a Administração possa atender ao interesse público com flexibilidade.

DISCURSIVAS PARA PRÁTICA

1. Compare e contraste o sistema de jurisdição única (inglês) com o sistema do contencioso administrativo (francês), discutindo as implicações de cada modelo para o controle dos atos da Administração Pública e os direitos dos cidadãos.
2. Discorra sobre o princípio da inafastabilidade da jurisdição no Brasil e analise criticamente as chamadas "exceções aparentes". Argumente se essas condições prévias (como o esgotamento de vias administrativas) fortalecem ou enfraquecem o acesso à justiça.
3. O Direito Administrativo brasileiro é caracterizado pela sua não codificação. Explique como as fontes primárias e secundárias (doutrina, jurisprudência e costumes) interagem para construir um ordenamento jurídico coeso na ausência de um código único.
4. Analise a relação entre os princípios da Supremacia e da Indisponibilidade do Interesse Público. De que forma esses dois pilares do Regime Jurídico Administrativo se complementam e, ao mesmo tempo, limitam a atuação do agente público?
5. Explique por que a interpretação das normas de Direito Administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles, parte de premissas distintas daquelas do Direito Privado. Detalhe como os princípios da desigualdade jurídica, da presunção de legitimidade e da necessidade de poderes discricionários moldam a aplicação do direito na esfera pública.