1. CONCEITO DE ESTADO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Entende-se por Estado:

• a instituição organizada política, social e juridicamente;
• é dotado de personalidade jurídica de Direito Público (o que não obsta a atuar na esfera privada);
• sujeito à lei máxima (no caso do Brasil, Constituição Federal);
• além de soberania reconhecida interna e externamente.

O conceito de Estado de Direito foi desenvolvido no século XIX na Alemanha, baseado na:

• tripartição de poderes;
• universalidade de jurisdição; e,
• generalização do princípio da legalidade.

Neste sentido, os atos administrativos devem se adequar ao ordenamento jurídico, prevalecendo as normas jurídicas gerais e abstratas em detrimento da vontade do governante.

1.1. PODERES DO ESTADO

A Constituição Federal adotou no art. 2° a teoria clássica de tripartição de funções de Montesquieu, divididos entre Legislativo, Executivo e Judiciário, harmônicos e independentes entre si. Tais poderes não se confundem com os poderes administrativos, possuindo cada um suas atividades típicas e atípicas:

• Ao Legislativo cabe elaborar leis;
• Ao Judiciário a função jurisdicional, de dizer o direito no caso concreto;
• Ao Executivo, a função administrativa;

... não obstante as funções atípicas de cada um (por exemplo, o Judiciário exerce função atípica ao elaborar seus regimentos internos, ou o Legislativo realizar procedimento licitatório).

1.2. GOVERNO X ESTADO

Embora uma concepção clássica tratasse Governo e Estado como sinônimos, os conceitos não se confundem.

• Estado é a instituição - pessoa jurídica de direito público, dotada de povo, território e soberania, sujeitos a um governo.
• Governo em um:
  • sentido subjetivo é elemento do estado, por meio da soberania; é a cúpula diretiva do Estado;
  • sentido objetivo/material é a própria atividade do Estado.

1.3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública (em letra maiúscula):

• em seu sentido subjetivo, formal ou orgânico (SOForma), expressa o conjunto de órgãos e agentes estatais exercendo a função administrativa, sendo irrelevante o poder a que pertençam.

Já no sentido objetivo, material ou funcional (ObFuMa), se confunde com a própria função administrativa, sendo a defesa concreta do serviço público.

Ainda sobre a Administração Pública, a doutrina aponta como essenciais quatro tarefas (PoSe InFo):

• Poder de POLÍCIA: limitação da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público, prevista no art. 78 do CTN.
• Prestação de SERVIÇOS públicos: função positiva do Estado, na prestação de serviços públicos de forma a efetivar direitos básicos.
• Regulação de atividades de interesse público e FOMENTO: incentivo a atividades exercidas por particulares, além de regular atividades anteriormente desenvolvidas pelo Estado (via agências reguladoras);
• Controle de atuação do Estado, INTERVENÇÃO: poder-dever de verificar a atividade Estatal, presente em todos os Poderes.

Quanto à abrangência, a função administrativa pode ser dividida em:

• Função externa (extroversa): referente à atividade-fim da Administração Pública, com o fito de atender interesses públicos primários.
• Função interna (introversa): referente à atividade-meio, visa a efetivação do interesse público secundário (interesse da máquina administrativa).

2. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

2.1. BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Inicialmente, cumpre destacar que o Direito Administrativo está intimamente relacionado:

• à ideia de Estado de Direito, surgindo com os ideais iluministas; e,
• com a criação do Estado Moderno.

A obra “Espírito das Leis” de Montesquieu defendia a necessidade de distribuição dos poderes do Estado, de forma a evitar Poderes absolutos (como ocorria no absolutismo), sendo de suma importância para o desenvolvimento do Direito Administrativo. Em que pese a teoria de tripartição de poderes já ter sido idealizada por Aristóteles e John Locke, foi por Montesquieu a sua principal difusão.

Desta forma, com o advento da Revolução Francesa, os parlamentos se fortaleceram e foram criadas diversas normas limitadoras da Administração. Em nosso ordenamento, a cadeira de Direito Administrativo foi criada pelo Decreto n. 608/1851 e a primeira obra sobre a matéria publicada em 1857, denominada “Elementos de Direito Administrativo Brasileiro”, de Vicente Pereira do Rego.

2.2. CONCEITO

Na clássica concepção de Di Pietro, Direito Administrativo é:

“(...)o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública.”

Segundo Fillipe Augusto dos Santos Nascimento, o Direito Administrativo:

• possui natureza jurídica de ramo do Direito Público; e,
• seu objeto consiste na organização e exercício das atividades internas da Administração Pública.

Por Direito Público, tem-se por:

• objetivo a regulação de normas relativas ao interesse da sociedade como um todo;
• sendo notória a desigualdade das relações jurídicas por ele regidas, prevalecendo o interesse público sobre o privado.

Ademais, possui como princípios norteadores de sua atuação a: I) supremacia do interesse público sobre o privado, a II) indisponibilidade do interesse público e a III) legalidade.

Observa-se que os princípios basilares do Direito Administrativo são decorrência do regime de Direito Público, por dispor de prerrogativas que o colocam em posição de superioridade frente ao particular.

Direito Público ≠ Normas de Ordem Pública:

• O Direito Público é um ramo do direito que tem como objetivo regular as relações entre o Estado e os particulares, bem como as relações entre os órgãos do Estado;

• As Normas de Ordem Pública, por outro lado, são um conjunto de regras jurídicas que visam proteger interesses fundamentais da sociedade, independentemente do ramo do direito.

Direito Administrativo ≠ Ciência da Administração

• Direito Administrativo: é ciência normativa e ramo jurídico, podendo ser executado.

• Ciência da Administração: é o estudo de técnicas e estratégias para planejar e executar a gestão governamental, tratando-se de ciência social, subordinada às normas do Direito Administrativo.

2.2.1. CRITÉRIO LEGALISTA (EXEGÉTICO / FRANCÊS / EMPÍRICO / CAÓTICO)

Autores: Gérando e Macarel.

Direito administrativo é o conjunto de leis administrativas (leis, decretos, regulamentos).

🔔 Crítica: “o critério exegético é reducionista. De um lado, porque transfere ao legislador (que não é técnico) a tarefa de delimitar o objeto do Direito Administrativo; de outro, desconsidera a existência dos princípios implícitos e das demais fontes normativas reconhecidas pelo ordenamento, como a doutrina, a jurisprudência e os costumes. Evidentemente, o Direito Administrativo não se esgota nas leis e regulamentos administrativos ”

2.2.2. CRITÉRIO DO SERVIÇO PÚBLICO

Autores: Duguit, Gaston Jèze e Bonnard.

Direito administrativo é o ramo do direito que estuda a gestão dos serviços públicos. Segundo essa teoria, o serviço público pode ser entendido em sentido amplo e sentido estrito. O primeiro compreende qualquer atividade prestada pelo Estado, já o segundo compreende somente as atividades estatais exercidas para a satisfação das necessidades coletivas, em regime de direito público.

🔔 Crítica: nem todas as atividades estatais se resumem em serviço público, como o poder de polícia. Ademais, é possível, com a ampliação das atividades estatais, o exercício de atividade econômica, que, para muitos, não se confunde com serviço público.

2.2.3. CRITÉRIO DO PODER EXECUTIVO

Autores: Meucci e Ranelletti.

Direito administrativo se esgota nos atos praticados pelo Poder Executivo.

🔔 Crítica: Exclui os atos do Poder Legislativo e do Judiciário no exercício de atividade administrativa, restringindo, sobremaneira, o direito administrativo ao âmbito do Poder Executivo. Essa teoria não considera a função política exercida pelo Poder Executivo, que não se confunde com a função administrativa.

2.2.4. CRITÉRIO TELEOLÓGICO ou FINALÍSTICO

Autor: Orlando.

Direito Administrativo é o conjunto de normas e princípios que norteiam a atuação do Estado para atingir seus fins. Segundo Rossi, é aceito no direito brasileiro, mas carece de complementação.

🔔 Crítica: Segundo Mazza “o critério é evidentemente inconclusivo em razão da dificuldade em definir quais são os fins do Estado.”

2.2.5. CRITÉRIO NEGATIVISTA ou RESIDUAL

Autores: Orlando, Fleiner e Velasco.

Direito Administrativo é o “ramo do direito que disciplina toda a atividade estatal que não seja a legislativa e a jurisdicional.” (ROSSI, 2020, pag. 52). Critério que usa a exclusão.

🔔 Crítica: Segundo Mazza “toda conceituação baseada em critério residual é, por natureza, insatisfatória. (...) Na tentativa de revelar o que o Direito Administrativo é, o critério residual limita-se a indicar o que ele não é.”

2.2.6. CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Conjunto de normas e princípios que regem a Administração Pública.

2.2.7. CRITÉRIO DAS ATIVIDADES JURÍDICAS E SOCIAIS DO ESTADO

O Direito Administrativo é o conjunto dos princípios que regulam a atividade jurídica não contenciosa do Estado, além da constituição dos órgãos e meios de sua atuação em geral.

2.2.8. ESCOLA DA PUISSANCE PUBLIQUE (POTESTADE PÚBLICA ou ESCOLA DE TOULOUSE)

Autor: Maurice Hauriou.

Há distinção entre atividades de autoridade (atos de império) e atividades de gestão (atos de gestão).

• a) Atividades de autoridade (atos de império): o Estado atua com autoridade sobre os particulares, com poder de império, por meio de prerrogativas da Administração Pública;
• b) Atividades de gestão (atos de gestão): o Estado atua em posição de igualdade com os cidadãos, regendo-se pelo direito privado.

Leon Duguit, adepto da Escola do Serviço Público, era um “opositor” da Teoria da Potestade Pública, pois, para a Escola do Serviço Público, não havia distinção entre atos de império e atos de gestão.

2.2.9. CRITÉRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS

Autores: Laferrière e Otto Mayer.

O Direito Administrativo é o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados.

🔔 Crítica: “a insuficiência do critério é clara, em primeiro lugar, porque todos os ramos de Direito Público possuem relações jurídicas semelhantes (...). Além disso, muitas atuações administrativas são unilaterais não se enquadrando no padrão de um vínculo intersubjetivo, como é o caso da expedição de atos normativos e da gestão de bens públicos. Ademais, são frequentes os casos de situações subjetivas ativas ou passivas não relacionais ”.

2.2.10. CRITÉRIO DA HIERARQUIA

Segundo Alexandre Mazza, “entende que:

• cabe ao Direito Administrativo o estudo dos órgãos públicos inferiores (destituídos de autonomia e dotados de atribuições meramente executórias);
• ao passo que o Direito Constitucional estudaria os órgãos públicos superiores (autônomos ou independentes, dotados de atribuições decisórias). ”

🔔 Crítica: “falha ao deixar de fora do conceito de Direito Administrativo toda a estrutura estatal descentralizada (como autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista etc.) cuja autonomia escapa da verticalização hierárquica comum na Administração centralizada.”

A doutrina moderna vem utilizando o critério funcional como o mais eficiente a definir a matéria, sendo o Direito Administrativo “o ramo jurídico que estuda e analisa a disciplina normativa da função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Executivo, Legislativo, Judiciário ou particulares mediante delegação estatal.”

GUIA DE ESTUDOS

1. Quais são as quatro características fundamentais que definem o conceito de Estado?

O Estado é definido como uma instituição organizada política, social e juridicamente. Suas quatro características são: ser dotado de personalidade jurídica de Direito Público, estar sujeito a uma lei máxima (a Constituição), possuir soberania reconhecida interna e externamente, e ser composto por povo, território e governo.

2. Explique o conceito de "Estado de Direito" e os três pilares que o sustentam, conforme desenvolvido na Alemanha no século XIX.

O conceito de Estado de Direito, desenvolvido na Alemanha no século XIX, estabelece que os atos administrativos devem se adequar ao ordenamento jurídico, e não à vontade do governante. Seus três pilares são a tripartição de poderes, a universalidade de jurisdição e a generalização do princípio da legalidade.

3. Diferencie as funções típicas das atípicas dos Poderes do Estado, fornecendo um exemplo de função atípica.

As funções típicas são as atividades principais de cada Poder: elaborar leis (Legislativo), exercer a função jurisdicional (Judiciário) e exercer a função administrativa (Executivo). As funções atípicas são atividades de natureza diversa exercidas por um Poder, como o Judiciário elaborando seus regimentos internos (função administrativa) ou o Legislativo realizando uma licitação (função administrativa).

4. Qual é a distinção conceitual entre "Estado" e "Governo"?

O Estado é a instituição permanente, a pessoa jurídica de direito público composta por povo, território e soberania. O Governo, por sua vez, não se confunde com o Estado, sendo a cúpula diretiva que exerce a soberania (sentido subjetivo) ou a própria atividade estatal (sentido objetivo).

5. Descreva os dois sentidos em que o termo "Administração Pública" pode ser compreendido: o subjetivo e o objetivo.

Em seu sentido subjetivo, formal ou orgânico, a Administração Pública é o conjunto de órgãos e agentes estatais que exercem a função administrativa. Já no sentido objetivo, material ou funcional, a Administração Pública se refere à própria atividade ou função administrativa exercida pelo Estado.

6. Cite e explique brevemente as quatro tarefas essenciais da Administração Pública, identificadas pelo mnemônico "PoSe InFo".

As quatro tarefas essenciais são: Poder de Polícia, que limita a liberdade e a propriedade privadas em favor do interesse público; prestação de Serviços Públicos, que efetiva direitos básicos; Fomento e regulação de atividades de interesse público; e Intervenção, que é o poder-dever de controlar a própria atividade estatal.

7. Qual é a relação histórica entre a teoria de Montesquieu sobre a distribuição de poderes e o desenvolvimento do Direito Administrativo?

A obra de Montesquieu, "O Espírito das Leis", defendeu a distribuição dos poderes do Estado para evitar o absolutismo. Essa teoria da tripartição de funções foi crucial para o desenvolvimento do Direito Administrativo, que surgiu com os ideais iluministas e a criação do Estado Moderno, fortalecendo a criação de normas limitadoras da Administração.

8. Apresente a definição clássica de Direito Administrativo conforme formulada por Di Pietro.

Segundo Di Pietro, o Direito Administrativo é "o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública.”

9. Quais são os três princípios norteadores do Direito Administrativo que decorrem diretamente do regime de Direito Público?

Os três princípios basilares do Direito Administrativo, decorrentes do regime de Direito Público, são: a supremacia do interesse público sobre o privado, a indisponibilidade do interesse público e a legalidade. Esses princípios conferem prerrogativas que colocam a Administração em posição de superioridade frente ao particular.

10. O que estabelece o "Critério do Poder Executivo" para definir o Direito Administrativo e qual é a principal crítica a essa abordagem?

O Critério do Poder Executivo sustenta que o Direito Administrativo se esgota nos atos praticados pelo Poder Executivo. A principal crítica é que essa abordagem restringe indevidamente o campo da matéria, pois exclui os atos de natureza administrativa praticados pelos Poderes Legislativo e Judiciário em suas funções atípicas.

DISCURSIVAS PARA PRÁTICA

1. Discorra sobre a evolução histórica do Direito Administrativo, explicando como a ideia de "Estado de Direito" e a teoria da tripartição de funções foram fundamentais para sua formação e consolidação como um ramo autônomo do direito.
2. Compare e contraste o "Critério Legalista (Exegético)" e o "Critério do Serviço Público" para a definição do Direito Administrativo, abordando as críticas feitas a cada um deles e explicando por que ambos são considerados insuficientes pela doutrina moderna.
3. Analise a importância da distinção entre os sentidos subjetivo (orgânico) e objetivo (funcional) da Administração Pública para a compreensão do escopo do Direito Administrativo.
4. Explique a Escola da Puissance Publique (Potestade Pública), detalhando a diferença entre "atos de império" e "atos de gestão" e como essa visão se contrapõe à da Escola do Serviço Público, que não fazia tal distinção.
5. Discuta por que o critério funcional é considerado pela doutrina moderna como o mais eficiente para definir o Direito Administrativo, em detrimento de abordagens como a residual, a teleológica ou a das relações jurídicas.