1. Constitucionalismo: da Antiguidade ao Estado Social

O que é constitucionalismo? Sentido amplo e sentido estrito

Antes de entrarmos na matéria propriamente dita, quero que vocês entendam uma coisa: a expressão "constitucionalismo" carrega, em si, a ideia de um movimento. Assim como temos, na literatura, o romantismo ou o parnasianismo, o constitucionalismo é um movimento que surge de um contexto histórico e social para trazer alguma inovação, alguma ideia, algum anseio social reprimido. Esse movimento canaliza essas demandas e desemboca em novidades para a sociedade.

Dito isso, podemos definir o constitucionalismo em dois sentidos:

Em sentido amplo, o constitucionalismo se refere à existência de uma constituição dentro do Estado — algo que organiza o próprio Estado, seja essa construção escrita ou não escrita. Esse é um conceito pouco explorado pela doutrina, mas é importante que vocês saibam que ele existe.

Em sentido estrito — e é este que realmente importa para a nossa prova — o constitucionalismo está ligado a duas ideias centrais:

• a garantia dos direitos fundamentais dos indivíduos em face do Estado, ou seja, contra o Estado, em contraposição àquele modelo de Estado absolutista, com um poder central muito forte e pouquíssimo — quando não nenhum — reconhecimento de direitos à população;
• a limitação do poder, que é uma das ideias mais centrais de todo esse movimento, justamente porque se contrapõe ao absolutismo. No absolutismo, o poder estava concentrado na figura do monarca. Com o constitucionalismo, começa a se discutir a necessidade de descentralizar esse poder, distribuindo-o para outros poderes e para outros atores da sociedade.

Junto a isso vem o reconhecimento de que alguns direitos são tão inerentes e tão fortes que precisam ser garantidos a todos.

Por isso, digo sempre que o constitucionalismo está associado a três ideias básicas, que formam praticamente a espinha dorsal de tudo o que vamos estudar:

Garantia de direitos → separação de poderes → governo limitado

Na minha visão, a ideia de governo limitado é a mais importante desse conjunto. A garantia de direitos é fundamental, a separação de poderes também — mas é aqui, na limitação do poder, que reside o próprio movimento do constitucionalismo. É a partir dela que se passa a discutir a necessidade de retirar do Poder Executivo as funções legislativa e judicial, transferindo-as para um Legislativo e um Judiciário autônomos. Foi esse processo de reflexão que levou os pensadores constitucionalistas a concluírem que um Estado Democrático de Direito exige a separação entre as funções de legislar, executar e julgar.

Para dar um pouco mais de embasamento teórico a essa ideia, vale registrar a definição de Karl Loewenstein, para quem a história do constitucionalismo nada mais é do que a busca do homem político pelas limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder. Já Dirley da Cunha Jr. destaca que o conceito de constitucionalismo está vinculado à própria noção de Constituição, pois é através dela que esse movimento pretende realizar o ideal de liberdade humana, criando meios e instituições para limitar e controlar o poder político.

Com essa base conceitual fixada, estamos prontos para avançar na linha do tempo do constitucionalismo — começando pelo período mais antigo dessa história.

Constitucionalismo Antigo: o Estado Hebreu

Chegamos agora ao constitucionalismo antigo, que compreende o período entre a Antiguidade e o final do século XVIII. E aqui já adianto: esse é um tema que cai bastante em prova, muitas vezes de forma capciosa — a banca traz um elemento do constitucionalismo antigo que parece não se encaixar na questão, e vocês precisam saber identificar exatamente qual experiência histórica está sendo tratada.

Nesse período, destacaram-se as experiências constitucionais do Estado Hebreu, da Grécia, de Roma e da Inglaterra. E aqui já quero desfazer uma confusão comum: há quem pense que o constitucionalismo surgiu com o Bill of Rights inglês, ou com a Constituição americana, ou com a Constituição francesa. Não é bem assim — o movimento remonta a experiências muito mais antigas, como veremos.

A principal característica desse período é que a constituição era baseada em costumes e precedentes judiciais — era uma constituição costumeira. Antes desse período, não havia constituições escritas, embora existissem documentos escritos avulsos.

Vamos começar, então, pelo Estado Hebreu, que é a primeira experiência constitucional de que se tem notícia no sentido de estabelecer limites ao poder político dentro de uma organização estatal.

Os hebreus adotaram construções regidas por convicções da comunidade, por costumes nacionais e pelos dogmas religiosos consagrados na Bíblia, que serviam como limites ao poder do soberano — ao mesmo tempo em que também sustentavam a ideia de que o governante estava ali por força divina, numa espécie de teocracia (embora não seja exatamente isso). A Bíblia, portanto, tanto legitimava quanto limitava a conduta do líder.

As principais características do constitucionalismo hebreu são:

• a inexistência de leis escritas ao lado dos costumes, que eram a principal fonte do direito;
• a forte influência da religião, com a crença de que os líderes eram representantes de Deus na Terra;
• o uso de meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da comunidade — as chamadas ordálias — e manter a coesão do grupo;
• a tendência de julgar os litígios de acordo com as soluções dadas a conflitos semelhantes, algo parecido com o que hoje conhecemos como precedentes judiciais.

Ou seja: um direito extremamente costumeiro, fortemente calcado na Bíblia e em precedentes religiosos.

Com isso, encerramos a primeira experiência do constitucionalismo antigo. Sigamos agora para a Grécia.

Constitucionalismo Antigo: a experiência grega

Avançando um pouco na nossa linha do tempo, chegamos à Grécia. Segundo Karl Loewenstein, durante dois séculos existiu na Grécia um verdadeiro "Estado político plenamente constitucional", no qual foi adotada a forma de governo mais avançada daquele momento histórico: a democracia constitucional. Sim, colegas — já tínhamos democracia na Antiguidade, ainda que restrita a um certo espaço de tempo e a um cenário bem específico.

As principais características do constitucionalismo grego nesse período são:

• a inexistência de constituições escritas — continuava-se a ser costumeiro;
• a prevalência da supremacia do parlamento, nas discussões e deliberações realizadas na polis;
• a possibilidade de modificação das proclamações constitucionais por atos legislativos ordinários — e aqui está um ponto importante, porque isso enfraquece a própria força da constituição. Se eu posso alterar o texto constitucional por meio de uma lei ordinária qualquer, a constituição não tem nenhuma supremacia sobre as demais leis;
• a irresponsabilidade governamental dos detentores do poder — ou seja, os governantes ainda estavam, de certa forma, acima da lei.

Apesar dessa fragilidade — a possibilidade de alteração da constituição por lei ordinária —, é inegável que a experiência grega representou um avanço extraordinário para a história do constitucionalismo, sobretudo pelo legado filosófico e jurídico que nos deixou, com nomes como Aristóteles, Platão e Sócrates.

Constitucionalismo Antigo: a experiência romana

Passemos agora a Roma. O termo "constituição" já era usado por lá desde a época do imperador Adriano, mas com um sentido bem diferente do que damos hoje a essa palavra. Em Roma, a expressão designava certas normas editadas pelos imperadores romanos, com valor de lei.

Embora seja uma experiência menos mencionada e menos idealizada do que a democracia grega, o direito romano condicionou estruturas muito características e nos forneceu verdadeiros modelos conceituais que utilizamos até hoje — como a ideia de "principado" e de "res publica". É justamente dessa noção de "coisa pública" que nasce o distanciamento entre a figura privada e a gestão pública: o Estado deixa de pertencer ao imperador e passa a pertencer a Roma. Esse é o grande legado romano — o desenho de um verdadeiro direito público, um direito de Estado.

Com isso, fechamos as experiências grega e romana. Sigamos agora para a Inglaterra, que traz um capítulo riquíssimo dessa história.

Constitucionalismo Antigo: a Inglaterra e os grandes pactos

Chegamos agora a um dos capítulos mais ricos do constitucionalismo antigo: a experiência inglesa, centrada no princípio do Rule of Law, que teve papel de destaque na própria concepção do constitucionalismo.

Durante a Idade Média, predominaram, por séculos, regimes verdadeiramente absolutistas, nos quais eram vedadas quaisquer formas participativas, além da imposição de limites aos governantes — que eram vistos como verdadeiras encarnações do soberano ou de entidades divinas. Foi justamente nesse contexto que o constitucionalismo ressurgiu como um movimento de conquista de liberdades, impondo balizas — limites — à atuação soberana e garantindo direitos individuais em contraposição à opressão estatal. E aqui vale um adendo: restringir o poder do rei, do monarca ou de qualquer figura de poder, significa necessariamente ampliar a liberdade dos súditos, dos cidadãos — isso vale para qualquer organização estatal, inclusive até os dias de hoje.

Dentre os pactos celebrados na Inglaterra, reconhecendo a primazia das liberdades públicas contra o abuso de poder, destaco cinco:

a) a Magna Carta (1215), outorgada pelo Rei João Sem Terra, como fruto de um acordo firmado com os súditos;
b) a Petition of Rights (1628), firmada entre o Parlamento e o Rei Carlos I;
c) o Habeas Corpus Act (1679);
d) o Bill of Rights (1689), editado após a Revolução Gloriosa;
e) o Act of Settlement (1701), também nesse contexto posterior à Revolução Gloriosa.

A Magna Carta, em especial, ainda pertence ao constitucionalismo antigo, mas já representa uma limitação clara do poder do rei — um acordo firmado entre o Parlamento e o monarca que demonstra, de forma inequívoca, que o rei não era absoluto. O rei abriu mão de parcela do seu poder, ainda que preservando a monarquia. Esse é o grande legado desses passos dados na Inglaterra rumo ao constitucionalismo: a diminuição progressiva do poder central do monarca, mantendo a instituição, mas transferindo boa parte de suas atribuições para o Parlamento — dando origem, assim, à monarquia parlamentar.

As principais características do constitucionalismo inglês nesse período são:

• a supremacia do Parlamento;
• a monarquia parlamentar, com o poder dividido entre a figura do monarca e o Parlamento;
• a responsabilidade parlamentar do governo, que precisa prestar contas de suas ações;
• a independência do Poder Judiciário, que passa a ficar fora da esfera política, num papel mais técnico;
• a carência de um sistema formal de direito administrativo — um legado que ainda seria recuperado mais adiante na história;
• a importância das convenções constitucionais.

Com isso, encerramos todo o panorama do constitucionalismo antigo. Vamos agora para uma nova fase da nossa história: o constitucionalismo clássico, também chamado de liberal ou moderno.

Constitucionalismo Clássico (Liberal/Moderno): conceito e características gerais

Agora vamos mudar de fase: entramos no constitucionalismo clássico, também chamado de liberal ou moderno. Esse é um ponto de virada fundamental na nossa história.

O constitucionalismo moderno designa a fase compreendida entre as revoluções liberais do final do século XVIII e a promulgação das constituições pós-bélicas, a partir da segunda metade do século XX.

É aqui que surge a noção de uma constituição escrita, uma constituição formal, uma constituição rígida e a supremacia da constituição. Perceba a diferença: agora não estamos mais falando de uma constituição costumeira, de uma mera convenção — a constituição passa a ter um texto escrito, ao qual posso fazer referência e recorrer sempre que necessário, servindo de parâmetro para as condutas de toda a sociedade.

Não é qualquer texto, portanto: é uma constituição formal, com um rito próprio para sua elaboração, e uma constituição rígida, com um rito de alteração diferenciado — mais dificultoso do que o exigido para a alteração de uma lei comum. Pensem no próprio Brasil: as emendas constitucionais têm um rito de alteração muito mais complexo do que uma simples mudança em lei ordinária. É justamente essa rigidez que confere à constituição um status diferenciado dentro do ordenamento jurídico — a chamada supremacia da constituição.

Se pensarmos numa pirâmide de hierarquia normativa, a Constituição Federal fica no topo, irradiando sua força normativa para todas as leis e demais atos normativos, que devem prestar reverência e obediência ao texto constitucional.

Outro elemento essencial dessa fase é a garantia jurisdicional — a proteção da supremacia da constituição passa a ser atribuída ao Poder Judiciário, justamente em razão de sua neutralidade. Temos aqui um Judiciário pretensamente apolítico, voltado ao direito, e não à política do dia a dia — ainda que grandes disputas políticas, eventualmente, acabem chegando até ele em última instância. Isso torna o Judiciário mais adequado para se manter à margem do embate político cotidiano, cujo protagonismo pertence ao Legislativo e ao Executivo.

Nessa concepção, o constitucionalismo se resolve em judicialismo — o Judiciário assegura o respeito às regras básicas da organização política, atuando com autocontenção (o chamado self-restraint). Ou seja: o Judiciário não deve fazer grandes iniciativas ou intervenções por conta própria; ele apenas regula as regras do jogo. Quem efetivamente joga esse jogo são os agentes políticos, as forças políticas da sociedade. O Judiciário funciona como um árbitro, que aponta quando as regras estão sendo descumpridas — mas o jogo em si é conduzido pelos atores políticos.

É desse contexto que nasce o papel contramajoritário do Judiciário: mesmo quando a maioria política exerce uma força avassaladora, é preciso, sim, resgatar o texto constitucional e garantir o cumprimento de certos direitos. E aqui chegamos a um conceito muito importante: o conceito material de democracia. Democracia não é apenas votar e ser votado — é também a garantia dos direitos fundamentais e a garantia de uma organização estatal que permita o efetivo exercício desses direitos. Se a democracia fosse apenas a vontade da maioria, correríamos o risco de cair naquilo que se chama de "ditadura da maioria", sufocando direitos das minorias. Por isso, o papel do Judiciário também é resgatar o bem comum, protegendo grupos que, circunstancialmente, ficam à margem das decisões majoritárias tomadas pelo voto.

Com essas bases conceituais fixadas, vamos agora estudar as duas grandes experiências históricas que consolidaram o constitucionalismo clássico: os Estados Unidos e a França.

A experiência norte-americana: Constituição de 1787, controle de constitucionalidade e o caso Marbury vs. Madison

Vamos começar pela primeira grande experiência do constitucionalismo clássico: os Estados Unidos. Em 1787, surge a Constituição americana, tal como a conhecemos e que existe até hoje. É o exemplo clássico de constituição clássica — e por isso falamos, na doutrina, em um verdadeiro "ciclo constitucional norte-americano".

Dessa experiência, herdamos contribuições fundamentais:

A primeira delas é a supremacia constitucional. Como a constituição estabelece as próprias "regras do jogo" político, ela se situa, por uma questão lógica, em um plano juridicamente superior ao dos Poderes que dela participam — Legislativo, Executivo e Judiciário. O objetivo central da constituição passa a ser determinar quem manda, como manda e até onde pode mandar.

A segunda é a garantia jurisdicional, atribuída ao Judiciário justamente por sua neutralidade — como já expliquei no tópico anterior. É desse contexto que nasce, em 1803, o primeiro exercício de controle de constitucionalidade difuso nos Estados Unidos, no célebre caso Marbury vs. Madison, de relatoria do juiz John Marshall. Foi ali que se firmou o entendimento de que a Constituição é a norma suprema, e que todos os poderes devem se submeter a ela — inclusive todo e qualquer juiz pode, incidentalmente, exercer esse controle.

A terceira contribuição é o sistema presidencialista. A figura do "Presidente da República" foi criada justamente para substituir a figura do rei. É curioso pensar: os americanos rompem com a coroa inglesa, mas ainda assim concentram, na figura do presidente, diversas funções que lembram, em boa medida, os antigos poderes do monarca — a chefia de Estado, de governo e da administração ao mesmo tempo. É uma figura muito semelhante à que encontramos, por coincidência (ou não), no presidente do Brasil.

Por fim, temos a forma federativa de Estado. Embora o federalismo já existisse em outros pontos do planeta — os cantões suíços são um exemplo célebre —, é inegável que o modelo federativo norte-americano deixou um legado importantíssimo. O federalismo nada mais é do que a separação vertical e territorial do poder: em vez de concentrar tudo num poder central único, distribui-se esse poder entre diferentes entes dentro de um mesmo Estado soberano. Isso atende melhor aos anseios da população, já que estados e municípios também passam a deter parcela desse poder. Vale registrar uma curiosidade: nos Estados Unidos, os municípios não são considerados entes federados — apenas a União e os estados o são —, mas mesmo assim as grandes cidades americanas concentram funções relevantes, como a própria polícia, organizada em nível municipal.

Agora que fechamos a experiência americana, vamos estudar uma experiência bem diferente, ainda que contemporânea e inspirada nas mesmas ideias iluministas: a França.

A experiência francesa: Revolução, Constituição prolixa e poder constituinte

Vamos agora para a França, uma experiência que bebeu do mesmo contexto histórico das ideias liberais e iluministas dos Estados Unidos, mas que chegou a caminhos bem diferentes.

Com a Revolução Francesa, reuniu-se a Assembleia Nacional Constituinte, que culminou na Constituição de 1791, cujo preâmbulo trouxe a famosa Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. Aqui, diferentemente da experiência americana — que se preocupava apenas em estabelecer as regras do jogo —, a Constituição francesa é concebida como um verdadeiro instrumento de transformação política e social. O objetivo não era apenas organizar o funcionamento do Estado: era romper com o status quo do Antigo Regime.

Por isso falamos, na doutrina, em um "ciclo constitucional francês", distinto do ciclo norte-americano.

Uma das grandes contribuições francesas é a ideia de constituição prolixa. Enquanto a Constituição americana era sintética e concisa, a Constituição francesa era extremamente densa, trazendo consigo diversos direitos ao longo de todo o seu texto — não se limitando a organizar os poderes e a estrutura administrativa. Essa constituição serviu de modelo para inúmeras outras ao redor do mundo.

Outra contribuição fundamental é a distinção entre poder constituinte originário e derivado. Na França daquele período, havia uma clara divisão entre nobreza, clero e povo. Os dois primeiros grupos possuíam todos os privilégios, enquanto o povo — chamado de terceiro estado — não tinha direitos. É desse contexto que nasce a ideia de que o verdadeiro titular do poder constituinte é o povo. O abade Emmanuel Joseph Sieyès, em sua célebre obra sobre o tema, defende justamente que o verdadeiro titular do poder constituinte é a nação — ainda que, muitas vezes, esse poder acabe sendo usurpado por uma minoria.

Por fim, temos a separação de poderes, também um legado do constitucionalismo francês. É importante destacar: no constitucionalismo antigo, mesmo havendo alguma limitação ao poder do soberano, não existia ainda uma verdadeira separação dos poderes. Isso só se consolida agora. Aliás, a própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu artigo 16, é taxativa ao afirmar que a sociedade que não assegura a garantia dos direitos, nem estabelece a separação dos poderes, não possui Constituição.

Com o constitucionalismo moderno e as revoluções liberais, surge então o Estado de Direito, também chamado de Estado liberal — que é justamente o assunto do nosso próximo tópico.

Primeira fase do Estado de Direito: o Estado Liberal e os direitos de primeira dimensão

Com as revoluções liberais, chegamos à primeira fase do constitucionalismo moderno: o Estado de Direito, também chamado de Estado Liberal. Essa fase compreende o período que vai do surgimento das primeiras constituições escritas até o fim da Primeira Guerra Mundial, concretizando-se com experiências como o Rule of Law na Inglaterra, o Rechtsstaat e o État Légal na França.

As principais características desse Estado Liberal são:

Em primeiro lugar, ele é abstencionista. É um Estado mínimo, que não intervém nas relações sociais, econômicas e trabalhistas. Sua preocupação se limita, basicamente, à administração da justiça e à proteção contra invasões estrangeiras — ele simplesmente não atua nesse campo das relações sociais e econômicas.

Em segundo lugar, os direitos fundamentais dessa fase estão essencialmente ligados à ideia da burguesia — a força política crescente daquele momento histórico —, e giram em torno da liberdade e da propriedade. É importante destacar que esse reconhecimento acontece apenas no plano formal: todos são considerados iguais perante a lei, ninguém mais precisa ser filho de duque ou nascer barão para alcançar certos direitos, mas essa igualdade ainda é meramente jurídica, sem qualquer preocupação com as condições reais de vida das pessoas.

Em terceiro lugar, temos a limitação do soberano: agora, todos os atos estão limitados pelo ordenamento jurídico. O soberano não está mais acima da lei — a constituição passa a estar acima de todos.

Por fim, o princípio da legalidade passa a reger a atuação da Administração Pública, que só pode agir quando expressamente autorizada por lei.

É justamente nessa primeira fase que surgem os direitos de primeira geração (ou primeira dimensão, forma mais tecnicamente correta). Dentro do lema da Revolução Francesa, essa primeira dimensão está ligada à ideia de liberdade — liberdade religiosa, de pensamento, de locomoção. São os chamados direitos civis e políticos, que possuem um caráter essencialmente negativo: exigem do Estado uma abstenção, um não fazer. Nascem justamente para proteger o indivíduo contra o arbítrio do próprio Estado.

Chegamos, então, a um ponto de esgotamento desse modelo. Vamos entender, no próximo tópico, por que o Estado Liberal entrou em crise e como isso deu origem a uma nova fase do constitucionalismo moderno.

Segunda fase: o Estado Social e os direitos de segunda dimensão

Chegamos, então, à segunda fase do constitucionalismo moderno: o Estado Social.

O regime liberal pressupunha uma certa igualdade entre os indivíduos, exigindo uma competição equilibrada entre eles. Mas, com a crise econômica e a crescente demanda por direitos sociais após o fim da Primeira Guerra Mundial, essa igualdade meramente formal se mostrou insuficiente. Uma parcela considerável da população passava fome, e ficou evidente que garantir apenas a liberdade — no papel — não bastava. Era preciso que o Estado passasse a atuar de forma mais concreta, promovendo políticas econômicas e sociais capazes de mitigar essas desigualdades e permitir que toda a sociedade prosperasse.

Configura-se, assim, um novo modelo de Estado: de liberal e passivo, ele passa a ser social e intervencionista, assumindo tarefas diretivas, programas e fins a serem executados por meio de prestações positivas oferecidas à sociedade.

Os principais documentos que marcam essa fase são a Constituição do México (1917) e a Constituição de Weimar (1919) — que, aliás, cai bastante em prova. Esses dois textos influenciaram diretamente a Constituição brasileira de 1934, a chamada "Polaca" do governo Getúlio Vargas, que trouxe as ideias de Estado Social de Direito para o Brasil — ideias que, desde então, nunca mais abandonaram o nosso texto constitucional. A própria Constituição de 1988 carrega diversos elementos que traduzem esse Estado Social.

As principais características do Estado Social são:

Primeiro, ele é intervencionista — o Estado passa a atuar diretamente na política econômica e nas relações sociais, de modo a compensar as diferenças existentes nessas relações.

Segundo, o Estado assume um papel decisivo na produção e distribuição de bens — questões que antes ficavam restritas exclusivamente à esfera individual passam agora a ser preocupação estatal.

Terceiro, busca-se garantir um bem-estar mínimo à população — a ideia do chamado Welfare State, que ganhou força nos Estados Unidos após a crise de 1929.

É nessa fase que surgem os direitos de segunda geração — ou segunda dimensão, os chamados direitos sociais. Aqui vale um adendo importante sobre essa nomenclatura: a ideia de "geração" pode passar a falsa impressão de que uma categoria de direitos substitui a outra. Não é isso. Por essa razão, prefiro — assim como boa parte da doutrina — utilizar o termo "dimensão", que expressa melhor a ideia de coexistência entre esses direitos ao longo da história, cada um representando uma conquista histórica distinta.

O grande marco histórico dessa segunda dimensão é a Revolução Industrial, com toda a desigualdade social que ela gerou, criando uma classe trabalhadora numerosa e, em grande parte, miserável. Por isso, o valor central dessa fase passa a ser a igualdade — mas não mais a igualdade meramente formal que vimos na primeira dimensão: agora falamos de igualdade material, exigindo uma prestação positiva do Estado. Por isso, os direitos sociais, econômicos e culturais são chamados de direitos prestacionais, considerados essencialmente coletivos.

Além disso, temos as garantias institucionais, conferidas a instituições consideradas fundamentais para a sociedade — a imprensa livre, o funcionalismo público, a família. É uma lógica mais coletiva, e não tão centrada no indivíduo isoladamente.

E assim, colegas, esse modelo de Estado Social também acabaria enfrentando sua própria crise mais adiante, abrindo caminho para novas soluções dentro do constitucionalismo — algo que veremos em detalhe na continuidade do nosso curso.

Muito obrigado por estarem comigo até aqui. Nos vemos na próxima etapa da nossa aula!